三、相关案例

姜某平、何某金、何某水、林某坤、高某平犯非法经营罪一案——（2017）浙07刑终11XX号

被告人姜某平未取得成品油经营许可，在金华市婺城区租赁场地，从温州、台州等地购进“柴油”批发销售，被告人姜某平共销售柴油600余吨，涉案价值超过人民币100万元。被告人何某金伙同何某水未取得成品油经营许可证，注册成立龙游坤忆化工有限公司，雇请被告人林某坤、高某平等业务员，冒充中石化公司员工经营柴油，至案发时止共销售柴油价值超过人民币40万元。

一审判决被告人姜某平、何某金、何某水、林某坤、高某平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年到五年不等。

被告人不服提出上诉，二审法院认为：

根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目；作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，本案被告人未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。商务部《成品油市场管理办法》第十一条第（四）项有关“申请成品油经营资格的企业，应当提交安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》”的规定，系对申请合法经营成品油企业所作出的要求。辩护人以涉案油品不符合危险化学品经营许可证办理规定，因而无法提交申请成品油经营许可所需的安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》为由，提出本案不应认定为非法经营罪的辩护意见，不能成立。

综上，姜某平及辩护人所提涉案油品不是柴油，本案不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见,与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。二审裁判驳回上诉，维持原判。